Vägen mot artikel 13/17: EU-kommissionen publicerar första vägledning till implementation

EU-kommissionens process för att ta fram rekommendationer om hur EU-länderna ska implementera artikel 13/17 är väldigt viktig. Upphovsrättsdirektivet ger inte tydliga direktiv om hur kravet på filter faktiskt ska fungera, och djävulen bor då som så ofta i detaljerna.

Efter flera månader av diskussioner har kommissionen till slut publicerat sina initiala idéer om hur artikel 13/17 ska implementeras. Särskilt handlar det om hur medlemsländer ska balansera de motstridiga kraven i direktivet på att förhindra upphovsrättsintrång utan att lagliga yttranden påverkas.

Positiva nyheter

  • Kommissionen förtydligare att ”uses under exceptions and limitations” som ska skyddas från filtrering inte bara gäller de undantag som omnämns i artikel 13/17 självt, utan alla undantag från upphovsrätten som ett medlemsland kan ha implementerat.
  • Kommissionen förespråkar dessutom att medlemsländer implementerar fler undantag från upphovsrätten, så att de juridiska förutsättningarna blir likare i olika EU-länder.
  • Förtydligande om att medlemsländer inte får lagstifta om att någon specifik teknik ska användas av nättjänster för att uppnå kraven i artikel 13/17 (med andra ord: medlemsländer i EU får inte skriva in krav på någon specifik typ av filter, utan bara indirekt föreskriva dem).
  • Krav på att uppladdningar som är ”troligen lagliga” ska vara tillgängliga medan utredning pågår.
  • Kommissionen påtalar specifikt att artikel 17(9) inte är tillräckligt skydd för användares rättigheter, utan att både 17(7) och 17(9) måste implementeras.

Den sista punkten är viktigast. Upphovsrättslobbyn har hela tiden argumenterat för att 17(9) är ett tillräckligt skydd för användares rättigheter; det skulle innebära att användare ska ha rätt att klaga när deras lagliga yttranden stoppats av filter, men inget mer. Att kommissionen insisterar på 17(7) innebär att filter eller andra tekniska åtgärder för att förhindra upphovsrättsintrång ”shall not result in the prevention of […] works […] uploaded by users, which do not infringe copyright”. Plattformar måste alltså göra mer än bara tillhandahålla ett sätt att klaga på felaktig censur.

Detta förtydligande från kommissionen har direkt konsekvens för de två tidiga implementationsförslagen av artikel 13/17 i Frankrike och Nederländerna, där 17(7) helt ignorerats.

Hur föreställer sig kommissionen att det ska gå till? Mer om det längre ner i den här texten…

Upphovsrättslobbyns respons har varit förutsägbar: upprörd panik.

Negativa nyheter

  • Kommissionen föreslår att de som ska avgöra var gränsen går för vad som är ”troligen lagligt” material, som alltså inte ska tas bort direkt av filter utan utredas först, ska vara upphovsrättsindustrin och nätplattformarna, utan representation från användarna, vars frihet står på spel.
  • Kommissionen lyfter inte att användare måste ha något sätt att agera mot plattformar som regelbundet tar bort eller blockerar lagliga yttranden.
  • Kommissionen verkar inte vilja ha så starka transparenskrav som vi vill ha gällande de tekniska verktyg som används och resultaten av deras användning. Detta skulle innebära att det i framtiden blir väldigt svårt för oss att avgöra de faktiska konsekvenserna av artikel 13 för användares rättigheter.

Hur ska plattformar stoppa upphovsrättsintrång och skydda lagliga yttranden?

Det här kommer till kärnan av spänningen i den kompromiss som till slut röstades igenom EU-parlamentet med bara några få rösters marginal. Hur ska kompromissen faktiskt implementeras i praktiken?

Kommissionen föreslår följande:

… automated blocking of content identified by the rightholders should be limited to likely infringing uploads, whereas content, which is likely to be legitimate, should not be subjected to automated blocking and should be available.

I centrum för kommissionens lösning är alltså en distinktion mellan ”troligen olagliga” och ”troligen lagliga” uppladdningar.

Kommissionen vill tillåta att ”troligen olagliga” uppladdningar filtreras automatiskt (vilket ska kunna överklagas av uppladdaren i efterhand). Om en uppladdning fastnar i filtret (det vill säga på något sätt matchar material som upphovsrättsindustrin tillhandahållit) men plattformen inte kan avgöra ifall uppladdningen är ”troligen laglig” eller ”troligen olaglig”, så ska uppladdaren informeras och få möjligheten att hävda att den gjort rätt. Om den gör det ska materialet publiceras tills dispyten retts ut av plattformen.

Om plattformen efter mänsklig utredning kommer fram till att uppladdningen är ”troligen olaglig” ska material tas bort. Annars fortsätter materialet att vara tillgängligt på plattformen.

Automated Content Recognition - Commission proposal

På ytan låter det som en rimlig kompromiss (givet förutsättningarna att förena två direkt motstridiga krav), men hela lösningen hänger på tråden som är definitionen av ”troligen laglig” vs ”troligen olaglig”. För att den här kompromissen ska vara acceptabel måste kommissionen tydligt definiera denna distinktion. Vad kommissionen erbjudit hittills är följande exempel:

the upload of a video of 30 minutes, where 29 minutes are an exact match to a reference file provided by a rightholder, could likely be considered an infringing one, unless it is in the public domain or the use has been authorised. On the other hand, a user generated video composed by very short extracts, such as one or two minutes of different scenes from third party films, accompanied by additional content such as comments added by the user for the purpose of reviewing these scenes could be more likely to be legitimate because potentially covered by an exception such as the quotation exception.Similarly still images uploaded by users which match only partially the fingerprints of a professional picture could be legitimate uploads under the parody exception, as they could be ‘memes’, i.e. new images created by users by adding elements to an original picture to create a humoristic or parodic effect.

Som tidigare nämnt förvärras situationen av att kommissionen föreslår att gränsen mellan ”troligen lagliga” och ”troligen olagliga” uppladdningar ska avgöras i förhandlingar mellan plattformar och upphovsrättsindustrin, vilket skulle försätta användarna i kläm mellan dessa jättar. Det är inte acceptabelt.

Några saker vi vill ha från kommissionen framöver

  1. En tydlig, specifik definition av vilka nättjänster som omfattas av artikel 13/17, med särskilda begränsningar till endast de största plattformarna.
  2. Att kravet på att förhandla om licenser från upphovsrättsindustrin inte är fullständigt, utan begränsas av proportionalitet.
  3. Förbud mot att länder kräver att plattformar utför allmän övervakning av användares aktiviteter – något som redan är ett faktum i ehandelsdirektivet (under förhandling just nu), men som är oklart i upphovsrättsdirektivet.
  4. Förtydligande om att filters existens inte innebär att de är ”best practice” för att förhindra upphovsrättsintrång.
  5. Ett erkännande om att filter inte kan avgöra vad som utgör upphovsrättsintrång.
  6. Ett erkännande om att filtrering av sociala plattformar utgör ett illegalt intrång i deras privatliv.
  7. Krav på att medlemsländer lagstiftar om sanktioner mot de som missbrukar möjligheten att stoppa yttranden på nätet för att t.ex. ta bort material de ogillar eller stjäla intäkter från andra genom att hävda upphovsrätt till material de inte har rätten till.